Actions collectives: peu d’avantages, beaucoup de risques

Intenter une action en justice pour des dommages mineurs ne vaut parfois pas la peine pour un individu, cela pour diverses raisons. Faire valoir des prétentions pour des dommages importants touchant simultanément un grand nombre de personnes peut également soulever des problèmes. Des efforts sont actuellement déployés pour combler ces lacunes présumées du système juridique. Les propositions débattues vont cependant trop loin. L’introduction d’instruments étrangers à la culture juridique suisse déstabiliserait notre système. De nouveaux coûts liés aux risques seraient en outre finalement répercutés sur les consommateurs, entraînant une hausse généralisée des prix. Cela n’apporterait pas grand-chose et poserait des problèmes supplémentaires s’accompagnant d’importants risques. Au lieu d’expérimenter de nouvelles voies de droit encore inexplorées, mieux vaudrait développer de façon ciblée les instruments existants d’exercice collectif des droits. La mise en place d’organes de médiation ou de procédures d’arbitrage serait aussi une solution.

L’exercice collectif des droits englobe tous les instruments juridiques servant à faire valoir les prétentions d’un grand nombre de personnes lésées ayant subi un préjudice identique ou semblable. De tels instruments permettent de regrouper les intérêts et les ressources dans une même procédure.

On distingue deux types de dommages ou de prétentions dans l’exercice collectif des droits:

• Dans le cas de dommages dispersés, un grand nombre de personnes sont touchées de manière identique ou similaire, mais chacune d’elle ne subit qu’un préjudice mineur. La particularité réside dans le fait que la valeur du dommage rapporté à un individu peut être négligeable (quelques francs ou même centimes), mais s’élever globalement à des millions.
• Dans le cas d’un dommage de masse, un grand nombre de personnes sont touchées de manière identique ou similaire et chacune d’elle subit un préjudice considérable. Les plaignants ne font pas de distinction entre un dommage de masse et un dommage normal.

Une action collective, ou action de groupe, est une plainte relevant du droit civil qui, en cas de succès, confère des droits non seulement au plaignant, mais également à toute personne lésée au même titre – peu importe que cette dernière ait intenté de son côté une action ou pas. On peut faire une distinction entre deux types d’actions collectives.

Une transaction de groupe peut être conçue sur le modèle de l’opting-in ou de l’opting-out. Les requérants ne font cependant pas valoir leurs droits devant un tribunal comme dans le cas d’une action collective; les prétentions éventuelles sont déterminées dans le cadre de négociations de conciliation. Lorsque la tentative de conciliation aboutit, le résultat est déclaré contraignant pour toutes les parties concernées. 

Les art. 352a ss. AP-CPC sont conçus comme une procédure de groupe purement consensuelle et non comme une procédure contradictoire à deux parties (pas d’action, pas d’échange d’écritures, pas de procédure probatoire pour l’examen matériel des droits, approche à opt-out). 

Les associations et les autres organisations qui sont habilitées, aux termes de leurs statuts, à défendre les intérêts d’un groupe de personnes déterminé peuvent, en leur propre nom, agir pour l'atteinte à la personnalité des membres de ce groupe.

À cause de cas isolés comme l’effondrement de la banque d’investissement Lehman en 2008 ou l’affaire Volkswagen des émissions polluantes en 2015, les pressions pour améliorer l’exercice collectif des droits se sont renforcées.

Dans son rapport de 2013 intitulé «Exercice collectif des droits en Suisse: état des lieux et perspectives», le Conseil fédéral a dressé un état des lieux en matière d’exercice des droits en Suisse et conclu que les instruments en vigueur sont susceptibles d’être améliorés. Le rapport mettait en exergue les adaptations législatives souhaitables aux yeux du législateur. Il prônait l’instauration de «véritables» instruments de mise en œuvre collective des droits (action de groupe, transaction de groupe et amélioration de l’action des organisations). Le Conseil fédéral a cependant renoncé à élaborer un projet de loi.

Une motion fondée sur ce rapport a été déposée et acceptée par les Chambres fédérales. Le Conseil fédéral a ainsi été chargé de modifier la loi afin qu’un grand nombre de personnes lésées de manière identique ou similaire puissent faire valoir collectivement leurs prétentions devant le juge. Il s’agissait d’une part de développer les instruments disponibles et, d’autre part, d’en créer d’autres. Les mesures proposées devaient respecter les particularités suisses, permettre d’éviter les abus et s’inspirer de l’expérience d’autres pays européens. Une procédure collective «désaméricanisée» devait donc être introduite.

Le code de procédure civile suisse a été uniformisé et remanié en profondeur il y a tout juste quelques années. Dans le cadre de cette importante révision menée à bien en 2011, l’introduction d’actions collectives avait été clairement rejetée, car cet instrument aurait, selon la commission d’experts, soulevé d’importantes difficultés. À l’époque, on avait mis en exergue que les possibilités existantes de regroupement des plaintes étaient suffisantes.

Par ailleurs, divers experts juridiques sont d’avis que les actions collectives n’ont pas leur place dans notre système juridique et mettent en garde contre des adaptations précipitées de notre législation.

Dans sa réponse du 11 juin 2018 à la consultation sur la modification du CPC, economiesuisse a d’ailleurs rejeté clairement les instruments proposés pour l’exercice collectif des droits et démontré le préjudice qu’ils causeraient à la place économique suisse.

Selon le code de procédure civile suisse, deux parties s’opposent en principe: le plaignant et le défendeur. Pour faire valoir ses prétentions individuelles, le plaignant doit démontrer l’existence du préjudice personnel qu’il invoque et son lien de causalité avec une faute. Notre système met l’accent sur l’individu et le cas isolé; les instruments de l’action collective sont donc étrangers au droit suisse. Contrairement à la pratique en vigueur aux États-Unis (cf. encadré ci-après), la promulgation de dispositions réglementaires est l’affaire de l’État dans notre pays. Les autorités de surveillance compétentes s’assurent de la conformité du comportement des acteurs du marché et infligent des sanctions si nécessaire.

Depuis peu, les organismes de protection des consommateurs remettent en question cette approche traditionnelle de la Suisse en relation avec les dommages dispersés (p. ex. parce que, pour des raisons de coûts, il ne vaut pas la peine d’intenter une action en justice).

Coûts

Lorsque le litige porte sur un faible montant, les coûts d’une procédure auprès d’une, voire de plusieurs instances, sont sans commune mesure avec la valeur litigieuse. Le code de procédure civile prévoit en outre que le tribunal peut exiger une avance de frais de la partie demanderesse jusqu’à hauteur des frais de justice présumés. Cette avance de frais peut constituer un obstacle pour certains plaignants. Pour les prétentions légitimes, le nouvel instrument de financement de procès instauré atténue sensiblement ce risque (cf. financement des procédures).

Déséquilibre structurel entre les parties 

Lors de dommages dispersés ou de masse, une personne lésée n’a parfois ni les moyens, ni des contacts avec des avocats, ni l’expérience pour engager une procédure. Ce n’est pas le cas du défendeur, qui dispose souvent de ressources juridiques et financières beaucoup plus importantes. Les exceptions sont cependant nombreuses : un gérant de fortune modeste peut par exemple être confronté aux prétentions d’un milliardaire ou une petite maison d’édition à celles d’un groupe multinational. Dans de tels cas, le développement des instruments permettant d’intenter une action devant les tribunaux créerait clairement une injustice au détriment des défendeurs.

Risque de frais de procès

Le plaignant assume un important risque de frais de procès lorsqu’il fait valoir des dommages de masse. Dans le pire des cas, il doit prendre en charge ses frais d’avocat, les frais de tribunaux et une partie des frais d’avocat de la partie adverse. À noter toutefois qu’il s’agit du risque normal qu’un plaignant doit accepter dans tous les cas lorsqu’il intente une procédure civile.

Apathie rationnelle

Il se peut qu’un individu n’ait aucun intérêt à faire valoir des dommages mineurs. Il économisera du temps et de l’argent et évitera des tracas s’il passe le montant incriminé par pertes et profits au lieu de s’engager dans un litige qui risque de durer plusieurs années.

Compte tenu des profondes modifications du système juridique suisse qui ont été proposées ainsi que des incertitudes et risques qui en résulteraient, une brève présentation des instruments juridiques disponibles s’impose. Ces instruments permettent, aujourd’hui déjà, de faire valoir les prétentions typiques en relation avec la protection juridique collective (en particulier les dommages dispersés). À cela s’ajoute que, outre les instruments de protection prévus dans l’AP-CPC pour l’exercice collectif des droits, les modifications toucheront aussi les conditions de la consorité simple et le cumul objectif d’actions. L’idée est d'améliorer encore sensiblement les outils qui sont aujourd’hui déjà à la disposition des plaignants.

Le cumul subjectif d’actions constitue un autre instrument. Dans ce cas, plusieurs lésés s’unissent et introduisent ensemble une action devant le même tribunal. Le cumul subjectif d’actions est aussi appelé consorité. Ici également, l’avant-projet prévoit des simplifications bénéficiant aux plaignants, le cumul subjectif d’actions pouvant désormais aussi servir lorsque les prétentions ne sont pas toutes soumises à la même procédure.

Le code de déontologie des avocats permet actuellement de faire dépendre une partie de la rétribution de l’issue de l’affaire. Le risque de frais de procès est donc en partie déplacé de la personne lésée vers l’avocat, qui est le mieux placé pour évaluer ce risque. La conclusion d’un accord sur la participation aux bénéfices issus du procès est interdite. Un avocat chargé d’un cas peut donc subordonner une partie de ses honoraires aux résultats et faire ainsi une concession en faveur des plaignants dont les moyens financiers sont limités. Cette solution est particulièrement attrayante lorsque l’avocat peut représenter conjointement plusieurs plaignants (cf. encadré ci-après). 

Dans le cadre d’une action modèle ou test, une personne lésée demande individuellement – avec ou sans soutien d’une association – la réparation du dommage subi. D’autres personnes lésées peuvent ensuite se prévaloir du résultat pour faire valoir leurs propres prétentions. Un défendeur ayant déjà perdu un procès lors de l’action test ne se lancera en principe pas dans d’autres procès et acceptera un compromis.

Le code de procédure civile prévoit d’autres solutions pour les problèmes relevant de l’exercice collectif des droits. Une objection souvent formulée lorsqu’il s’agit de faire valoir des dommages de masse est que l’individu doit assumer un risque trop important, car il devra prendre en charge non seulement ses propres frais, mais également les frais de procès et une partie des frais de la partie adverse s’il perd l’affaire. La procédure civile lui offre ici la possibilité d’intenter une action partielle, par laquelle le plaignant fait le choix de ne porter en justice qu’une partie de ses prétentions – un moyen approprié d’atténuer le risque lié aux frais de procédure. Enfin, d’autres possibilités s’offrent au niveau de la coordination des procédures. Un tribunal peut ainsi ordonner la jonction de plaintes individuelles ou les renvoyer à un tribunal déjà saisi lorsque les procédures sont liées entre elles.

Un organe de médiation joue le rôle d’instance de conciliation impartiale. Le secteur bancaire, les assurances, les télécommunications, le tourisme et de nombreuses autres branches ont mis en place un tel organe. Ces derniers ont pour tâche de mettre à disposition une procédure efficace, peu coûteuse ou même gratuite pour les lésés afin que les litiges de la branche puissent être arbitrés le plus rapidement possible. Les nombreux organes de médiation privés se démarquent par leur connaissance approfondie de la branche où ils opèrent, et une efficacité remarquable. Quiconque n’est pas d’accord avec l’issue d’une procédure de médiation peut saisir un tribunal ordinaire. Les procédures de médiation constituent donc un instrument idéal pour faire examiner une revendication lorsque l’affaire porte sur un montant non significatif. Elles ne doivent cependant pas être étatisées ou soumises à des règles strictes, sinon leur fonctionnement serait compromis.

Comme nous l’avons évoqué, il existe déjà de nombreuses possibilités de faire valoir les intérêts de groupes entiers de personnes ou de réclamer, moyennant un risque raisonnable, la réparation de dommages dispersés ou de masse.

La procédure civile ne propose pas de remède contre le désintérêt des plaignants à faire valoir des prétentions d’un faible montant. Il serait insensé que l’État oblige quasiment des personnes à réclamer la réparation d’un dommage qu’elles considèrent visiblement comme insignifiant. Les seuls à en profiter au niveau international seraient non pas les personnes concernées, mais les représentants d’intérêts, les avocats et les autres organisations, au détriment de la place économique suisse. Les personnes lésées seraient même pénalisées, car c’est sur elles que les coûts sont en fin de compte répercutés sous la forme de hausse des prix. En plus, cela favoriserait une culture du conflit indésirable sous nos latitudes.

Le seul avantage que l’introduction de nouveaux instruments d’exercice collectif des droits offre – dans certains cas – est qu’il devient plus simple de faire valoir des droits individuels lors de dommages dispersés. Sans garantie aucune cependant, comme le prouve la procédure modèle des investisseurs dans l’affaire des Telekom en Allemagne, qui dure depuis plus de douze ans. Cet avantage potentiel s’accompagne cependant de nombreux problèmes et inconvénients. Les partisans d’un développement de l’exercice collectif des droits n’ont de cesse de marteler que de nouveaux instruments doivent être introduits de manière à éviter une «américanisation du système judiciaire». On ignore toutefois comment y parvenir et il n’existe pas d’explications en la matière.

Menace sur l’ordre juridique

Le droit suisse de la procédure civile est un système équilibré de droits accordés aux plaignants et aux défendeurs, qui s’appuie sur une jurisprudence abondante. L’introduction d’éléments issus de l’exercice collectif des droits d’autres systèmes judiciaires, et donc étrangers au système helvétique, perturberait le bon fonctionnement de tout le système judiciaire suisse et créerait une insécurité juridique non souhaitable. Une combinaison entre l’initiative «Entreprises responsables», la sollicitation d’une justice gratuite par des plaignants étrangers et l’implémentation d’instruments d’exercice collectif des droits selon l’AP-CPC serait particulièrement dangereuse.

Les expériences bonnes et mauvaises faites avec les actions collectives – avant tout aux États-Unis et en Australie – montrent que ce type d’actions ont de nombreux effets secondaires indésirables et inévitables, dus à la nature du système. Des mécanismes automatiques induisent des distorsions choquantes.

C’est chacun pour soi

En ce qui concerne les prétentions dans leur ensemble, l’action collective est efficace pour faire valoir de nombreuses prétentions individuelles. Cela dit, même dans le cas d’une telle action, une personne doit prendre l’initiative de rassembler des informations, de préparer l’action et, enfin, de déposer plainte. Cela représente une charge, notamment financière, considérable. Le représentant d’un groupe de plaignants se trouve donc dans un conflit d’intérêts. Dans une situation de représentation complexe, comme les actions collectives, cela a pour conséquence qu’un représentant, généralement un avocat, n’est plus en mesure de défendre de manière optimale les intérêts de ses clients. Soit il décide, pour des raisons de coûts, d’en faire moins que cela serait nécessaire pour représenter les intérêts de ses clients, soit il cherche à optimiser ses gains en trouvant un accord avec le défendeur le plus rapidement possible. Mais en aucun cas il n’essaie d’obtenir le maximum dans l’intérêt des personnes concernées.

«Blackmail settlements»

Une entreprise visée par des prétentions élevées dans une procédure civile est exposée à des années d’incertitudes (obligation de constituer des réserves, inquiétude des investisseurs et partenaires commerciaux, importants coûts internes et externes de défense). Plus le procès est long, plus les risques et les coûts sont importants. Ces derniers ne sont jamais totalement compensés, même en cas de victoire. Le risque financier d’une action collective dépassera souvent les possibilités du défendeur. C’est pourquoi celui-ci ne voudra ou ne pourra généralement pas attendre une décision en dernière instance. Il s’efforcera au contraire d’accélérer le procès et de conclure un arrangement, ce qui ne sera possible que si les plaignants sont d’accord. Il en résulte un potentiel de chantage considérable et une pression disproportionnée en faveur de la conclusion d’une transaction extrêmement défavorable pour lui.

La doctrine et la jurisprudence américaines ont admis il y a déjà des décennies que cette situation pouvait être exploitée. Il n’existe à ce jour pas de réelle solution au problème.

Transactions unilatérales

Un «sweetheart deal» ou «sweetheart settlement», qu’on pourrait traduire par «entente collusoire», est un accord extrêmement favorable à une autre partie ou excluant et pénalisant fortement un tiers. Le risque d’accord transactionnel unilatéral se pose surtout lorsqu’il y un grand nombre de plaignants. La justice, ce n’est pas cela.

Comportement opportuniste

Enfin, il y a le phénomène des opportunistes: une personne qui, en raison des circonstances, est impliquée dans l’objet d’un différend collectif peut, sans y contribuer et même si elle n’a pas réellement subi de dommages, obtenir une indemnisation lors du jugement ou de la transaction consécutive à une action collective. Cela est contraire au sens du droit selon lequel seule une personne qui a effectivement subi un dommage, et qui le ressent comme tel, doit avoir droit à des indemnités. De surcroît, comme expliqué plus haut, cela favoriserait une culture du conflit fondamentalement indésirable sous nos latitudes.

Perte du droit d'être entendu

Lors de l’exercice collectif des droits, les droits de l’individu sont fortement restreints en faveur du groupe; en effet, en participant à une action collective, l’individu renonce pour ainsi dire à son droit individuel d’être entendu devant un tribunal. La Constitution fédérale ainsi que la convention européenne des droits de l’homme accordent à chaque partie le droit d’être entendue. Cela signifie qu’un ayant droit, aussi infime le dommage subi soit-il, doit avoir le droit de s’exprimer dans une procédure. Cependant, ce droit est incompatible avec les actions d’envergure visant à faire valoir des droits sur la base de dommages dispersés.

Si on considère le système mis en place dans d’autres pays européens, on constate que les inconvénients propres aux instruments d’un «réel» exercice collectif des droits ne peuvent pas être supprimés. Le Danemark avait par exemple prévu d’introduire un modèle d’opt-in. Or ce système a eu si peu de succès qu’il a dû être complété d’un modèle d’opt-out. En Pologne et en Italie, les instruments instaurés pour l’exercice collectif des droits se sont révélés être des «pétards mouillés». Comme son ancienne formule pour l’exercice collectif des droits n’avait pas eu assez de «succès», l’Italie vient d’introduire, cette année, un système d’actions collectives relativement proche du système américain. Des outils faibles ne sont pas attrayants et restent inutilisés. Des outils forts sont problématiques, que ce soit des actions collectives, des transactions de groupe ou le développement du droit d’action des organisations. Le législateur qui introduit de nouveaux instruments pour l’exercice collectif des droits se trouve confronté à un dilemme: soit il affaiblit les mécanismes de protection, soit il crée des instruments incisifs, sachant que ceux-ci constitueront un inconvénient de taille pour la place économique et pèseront sur les entreprises et les consommateurs.

Le droit et la procédure civile reflètent l’évolution de la société et se développent constamment. En cas d’adaptation de la législation et en particulier du système juridique, il convient de toujours garder à l’esprit son bon fonctionnement et donc le contexte historique et la tradition sur laquelle le système repose. Il faut accorder une attention particulière à ces aspects lorsqu’il est question d’introduire en Suisse de nouveaux instruments juridiques qui n’ont pas fait leurs preuves.

À la condition qu’il existe un besoin en la matière, il faut toujours veiller à un développement sur la base des instruments existants et établis. Le fait qu’un instrument judiciaire existant ne soit pas utilisé ne signifie pas nécessairement qu’il n’est pas suffisamment attrayant. Le manque d’intérêt suscité peut s’expliquer par l’absence de besoin. Dans un tel cas, accroître l’attrait de l’instrument n’a pas beaucoup de sens. Les avantages concrets de certains instruments destinés à l’exercice collectif des droits ne sont pas manifestes: ainsi, une action collective de type opt-in ne se distingue que marginalement de la possibilité, existant déjà dans en Suisse, de la cession de créance. Or comme la cession de créance se laisse moins facilement instrumentaliser, elle comporte aussi moins d‘inconvénients que l’action collective.

L’économie part du principe que le consommateur décide consciemment, en usant de sa liberté de choix et sur la base d’informations correctes, d’investir dans un produit ou un service. Il serait possible d’éviter de nombreuses décisions erronées, si les individus faisaient preuve de l’attention requise. Aujourd’hui, les informations s’obtiennent plus facilement et plus efficacement. Les nouvelles lois doivent donc chercher avant tout à éviter la survenue de dommages et non à développer l’appareil judiciaire.

S’il existe des problèmes concrets, entraînant des inégalités choquantes dans l’application du droit, l’économie préconise de les résoudre au moyen du droit en vigueur. Il serait possible de supprimer des entraves, en adaptant l’obligation d’avancer les frais du procès par exemple. Des modifications mineures du code de procédure civile (concrètement, comme indiqué plus haut, art. 71 et 90 AP-CPC) permettraient de mieux coordonner les différentes procédures. On peut également examiner les possibilités de développer et de promouvoir des procédures de médiation et autres procédures de règlement des différends. L’économie rejette clairement l’introduction précipitée d’instruments judiciaires non établis comme la procédure de transaction de groupe ou le droit étendu d’action des organisations.

Des adaptations qui paraissent «justes» ou «modernes» au premier abord alourdissent clairement les coûts associés aux risques du côté des prestataires. Cela renchérit les produits, entrave la concurrence et se traduit au bout du compte par une offre plus restreinte et des coûts supérieurs pour le consommateur final.